Les infractions de travail dissimulé, prêt illicite de main d’œuvre et marchandage ne sont pas cumulables avec les infractions liées au non-respect des obligations du sous-traitant.

Deux contrôles consécutifs de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) avaient constaté sur un chantier la présence de plusieurs personnes de nationalité portugaise, en situation de travail irrégulière.

La culpabilité du gérant et de cette société a été retenue par le tribunal correctionnel. La cour d’appel, alors saisie, avait confirmé plusieurs motifs de condamnation du gérant et de la société : recours à la sous-traitance sans acceptation préalable par le sous-traitant, mais également prêt de main d’œuvre illicite, marchandage et travail dissimulé.

La Cour de cassation, dans son arrêt du 5 septembre 2023 (Cass. crim, 5 sept. 2023, n° 22-84.400) rappelle qu’au titre l’article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 déc. 1975, l’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le maître d’ouvrage n’a pas autorisé l’entrepreneur à avoir recours à des sous-traitants et par conséquent n’a pas agréé les deux sociétés qui sont intervenues pour son chantier.

Cependant, la Cour de cassation considère que la situation de sous-traitance est fictive dans la mesure où, pour retenir la culpabilité du gérant et de la société des chefs de travail dissimulé, prêt illicite de main-d’œuvre et marchandage, les juges ont caractérisé un lien de subordination entre la société française et les salariés étrangers.

La Cour en déduit que l’infraction visée à l’article L. 8271-1-1 du Code du travail ne peut être caractérisée en présence d’une situation de sous-traitance fictive.