Droit à la preuve : l’enregistrement de l’entretien préalable à l’insu de l’employeur ne porte pas atteinte à l’intimité de sa vie privée

Un salarié fait l’objet d’une mesure de licenciement. Il est convoqué à un entretien préalable au licenciement et s’y rend accompagné d’un délégué syndical dans l’entreprise, ainsi que l’y autorise la loi. Le délégué syndical enregistre cet entretien préalable à l’insu de l’employeur. L’employeur décide de déposer une plainte du chef, notamment, d’atteinte à l’intimité de la vie privée par enregistrement de paroles tenues à titre privé ou confidentiel, délit réprimé par l’article 226-1 du Code pénal.

Une instruction est diligentée et le juge d’instruction finit par rendre une ordonnance de non-lieu le 29 juin 2021. L’employeur interjette appel de cette ordonnance devant la chambre de l’instruction ; la chambre de l’instruction confirme la décision du juge d’instruction. La chambre de l’instruction relève qu’il ne ressort nullement de l’instruction que l’employeur aurait fait part à ses interlocuteurs, lors de l’entretien préalable, de sa situation personnelle, financière ou familiale. En outre, elle relève que l’entretien préalable entre dans le cadre de la seule activité professionnelle de l’employeur.

L’employeur forme un pourvoi en cassation contre cet arrêt. Le demandeur au pourvoi excipe du fait que l’article 226-1 du Code pénal ne distingue pas selon que les paroles captées, enregistrées ou transmises soient de nature intime. La loi pénale étant d’interprétation stricte, le demandeur au pourvoi reproche à la chambre de l’instruction d’avoir ajouté à la loi une condition qu’elle ne prévoit pas. En effet, selon l’employeur, le simple constat par le juge d’instruction du fait que les paroles ont été captées à son insu, dans son bureau, lors de l’entretien préalable, doit suffire à caractériser le délit d’atteinte à la vie privée, indépendamment du contenu de la conversation ou de son contexte.

La chambre criminelle de la Cour de cassation rejette toutefois le pourvoi formé par l’employeur et reprend à son compte l’argumentation développée par la chambre de l’instruction : l’entretien préalable entrant dans le cadre de la seule activité professionnelle de l’employeur, l’enregistrement n’est pas de nature à porter atteinte à l’intimité de sa vie privée, quand bien même les propos enregistrés qu’il incrimine auraient été tenus dans un lieu privé. Ce faisant, la Cour de cassation indique que la chambre de l’instruction a fait « l’exacte application » de l’article 226-1 du Code pénal, confirmant ainsi une distinction de régime selon que les propos aient été captés dans un cadre privé ou dans un cadre relevant de la seule activité professionnelle des intéressés (v. en ce sens, Cass. Crim., 1er février 2006, n° 05-84.384).

La jurisprudence de la Cour de cassation relative aux rapports de travail reste soucieuse de préserver l’exercice des droits de la défense des parties. La chambre criminelle est ainsi en cohérence avec la jurisprudence de la chambre sociale qui juge de façon désormais constante que le droit à la preuve peut justifier la production par les parties d’éléments portant atteinte à la vie privée du salarié ou de l’employeur à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi (Cass. Soc., 30 septembre 2020, n° 19-12.058, FS – B + R). Le juge civil est donc invité à effectuer un contrôle de proportionnalité des éléments de preuve qui lui sont soumis tandis que le juge pénal est invité à préserver les droits de la défense des intéressés agissant dans le cadre de leur seule activité professionnelle.

Cass. Crim., 12 avril 2023, n° 22-83.581, F-D.