OD Flash | Calcul du salaire de référence : les indemnités au titre des contreparties obligatoires en repos non pris ne doivent pas être réintégrées dans la rémunération

Cour de cassation, Chambre sociale, 4 septembre 2024, 23-10.520, Publié au bulletin

Dans une décision du 4 septembre 2024, la Cour de cassation précise le sort des sommes dues au salarié au titre des contreparties obligatoires en repos non prises, dans le cadre du calcul des indemnités de licenciement. Ces sommes, qui sont des dommages-intérêts et non du salaire, doivent être exclues du montant utilisé pour calculer le salaire de référence.

L’indemnité du salarié qui n’a pas pu bénéficier de ses jours de repos est prévue à l’article D. 3121-3 du Code du travail. 

Les juges se prononcent à l’occasion d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Le licenciement a été notifié au salarié le 6 juillet 2018. Le salarié a saisi le conseil de prud’hommes en demandant de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de déclarer que sa convention de forfait-jours lui est inopposable et obtenir la condamnation de son employeur à lui payer diverses sommes dans ce cadre.

La cour d’appel juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse et détaille les sommes dues au salarié par son employeur. Elle condamne notamment la société à lui verser des « dommages-intérêts sur les contreparties obligatoires en repos non prises en 2017 et 2018 ».

La question résidait dans la détermination du montant à prendre en compte (sur le point de l’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos) pour le calcul de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour constituer le montant du salaire de référence à utiliser afin de calculer l’indemnité de licenciement, la cour d’appel retient qu’il est nécessaire de réintégrer au montant du salaire de référence les heures supplémentaires et l’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, qui ont une nature salariale.

La société forme un pourvoi en cassation. Elle conteste le fait que l’indemnité octroyée en compensation du repos compensateur non pris soit comprise dans le salaire pris en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement.

La Cour de cassation rend sa décision sur le fondement de trois articles du Code du travail :

• l’article L. 1234-9, qui prévoit que le salarié en CDI depuis plus de 8 mois, bénéficie d’une indemnité de licenciement, sauf en cas de faute grave ;
• l’article R. 1234-4, qui prévoit que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est la formule la plus avantageuse entre la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement ou le tiers des trois derniers mois ;
• et l’article L. 1235-3, selon lequel, si la réintégration dans l’entreprise du salarié après un licenciement faute de cause réelle et sérieuse est refusée, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur selon des montants fixés par tableau.

La Cour de cassation fait droit aux demandes de la société et énonce que les contreparties obligatoires en repos non prises dues au salarié ont la nature de dommages-intérêts.

Elles ne font alors pas partie de la rémunération à prendre en compte par l’employeur dans le cadre de son calcul du salaire de référence permettant de déterminer l’indemnité de licenciement.