Cass. ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648.

Par un arrêt du 22 décembre 2023, la Cour de cassation réunie en assemblée plénière admet, de manière inédite, que si par principe l’employeur est tenu de respecter le principe de loyauté dans l’administration de la preuve, la déloyauté d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats. De ce fait, elle aligne la jurisprudence civile sur la jurisprudence pénale.

Faits et procédure. En l’espèce, un salarié licencié pour faute grave conteste son licenciement devant le Conseil de prud’hommes puis devant la Cour d’appel.

L’employeur versait aux débats des enregistrements sonores obtenus lors d’entretiens à l’insu du salarié pour établir la faute grave.

La Cour d’appel d’Orléans, après avoir constaté le caractère déloyal de ces éléments, a déclaré la preuve irrecevable dans la mesure où l’enregistrement avait été réalisé de manière clandestine, laissant ainsi l’employeur dépourvu de tout autre moyen de preuve pour étayer la faute grave invoquée. Le licenciement du salarié avait dès lors été jugé sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur forme alors un pourvoi en cassation.

Moyens. L’employeur soutenait que « l’enregistrement audio, même obtenu à l’insu d’un salarié, est recevable et peut être produit et utilisé en justice dès lors qu’il ne porte pas atteinte aux droits du salarié, qu’il est indispensable au droit à la preuve et à la protection des intérêts de l’employeur et qu’il a pu être discuté dans le cadre d’un procès équitable ».

La Cour de cassation devait ainsi trancher la question de la recevabilité d’un moyen de preuve obtenu à l’insu d’un salarié et faisant état de propos ayant conduit à son licenciement.

Solution. Dans son arrêt du 22 décembre 2023, la Cour de cassation fait droit à la demande de l’employeur, opérant ainsi un revirement avec sa jurisprudence antérieure.

Elle considère que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ».

Le régime de la preuve déloyale s’aligne désormais sur celui de la preuve illicite. L’arrêt se fonde, en ce sens sur la jurisprudence de la CEDH, qui n’a jamais établi de distinction entre preuve illicite et preuve déloyale et qui admet la production d’un élément de preuve a priori non admis, en mettant en balance le droit à la preuve et les autres intérêts en jeu, dont implicitement, le droit à la défense.

Selon le rapport de la Cour de cassation, cette décision « répond à la nécessité de ne pas priver un justiciable de la possibilité de faire la preuve de ses droits, lorsque la seule preuve disponible pour lui suppose, pour son obtention, une atteinte aux droits de la partie adverse ».

Il reviendra donc aux juges du fond d’apprécier au cas par cas si la preuve déloyale ou illicite produite au débat est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte aux autres droits (droit au respect de la vie privée notamment) est strictement proportionnée.


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