Issue des ordonnances « Pénicaud », la dernière version de l’article L. 1235-3 du Code du travail a récemment fait l’objet d’un contentieux important et de décisions divergentes devant plusieurs conseils de prud’hommes.

Cet article limite la capacité du juge à déterminer l’indemnisation d’un salarié dont le licenciement a été reconnu comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse. En effet, il plafonne le montant des dommages et intérêts alloués à un montant défini entre 0,5 mois de salaire (en-deçà d’une an pleine d’ancienneté) et 20 mois de salaire (au-delà de 29 années pleines d’ancienneté).

Ce barème est toutefois inapplicable dans un certain nombre d’hypothèses, et notamment lorsque le licenciement est entaché d’une nullité en raison, par exemple, de la « violation d’une liberté fondamentale », de « faits de harcèlement », ou du caractère « discriminatoire » du licenciement.

Par ce nouveau dispositif, le gouvernement entendait « lever [l’]incertitude » sur le « coût d’une rupture », en permettant à l’employeur de prévoir le risque encouru si le licenciement était reconnu sans cause réelle et sérieuse (Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail).

Des Conseils de prud’hommes ont toutefois estimé, dans une série de décisions rendues en décembre 2018 et en janvier 2019, que ce barème est contraire à plusieurs conventions internationales applicables en France.

En effet, si le Conseil constitutionnel avait approuvé, tant dans son principe (C. C., 2017-751 DC ,7 septembre 2017) que dans sa mise en application (C. C., 2018-761 DC du 21 mars 2018), le principe du plafonnement de la réparation d’un préjudice causé par une faute de l’employeur, il ne lui appartenait pas de contrôler la conformité de ce dispositif aux accords internationaux ratifiés par la France.

C’est le juge judiciaire qui est compétent pour contrôler que le barème mis en place par le Conseil de prud’hommes est conforme aux conventions internationales applicables en France.

Or, l’article 10 de la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail prévoit que le juge constatant qu’un licenciement est injustifié doit être en mesure, à défaut de proposer une réintégration du salarié à son poste, d’ordonner le « versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ». Semblablement, l’article 24 de la Charte européenne des droits sociaux dispose un « droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ».

Au visa de ces dispositions, deux Conseils de prud’hommes (le Mans et Caen, ce dernier statuant en formation de départage), ont retenu l’applicabilité du barème, estimant qu’il prévoit une réparation « appropriée » du dommage.

En revanche, les conseils de prud’hommes de Troyes, Amiens, Lyon, Grenoble et Angers ont décidé, dans des décisions fortement médiatisées, de ne pas appliquer le barème obligatoire prévu par l’article L. 1235-3 du Code du travail. Ainsi, ils ont accordé des indemnités dépassant le plafond légalement prévu, et ce sans qu’une des hypothèses légales de non application de celui-ci soit caractérisé.

A ce jour, si d’autres Conseils pourraient suivre cette argumentation, la portée de ces décisions reste limitée. Déjà appelé à statuer, en référé, sur la conventionalité de ces dispositions, le Conseil d’Etat a estimé que, du fait de la possibilité de déroger au barème lorsque le licenciement est entaché de nullité, le barème obligatoire n’était pas inconventionnel (CE, 7 décembre 2017, CGT, n° 415243).

Il appartiendra aux Cours d’appel puis à la Cour de Cassation d’indiquer de manière définitive s’il convient de continuer à appliquer ce barème, ou si les conventions internationales ratifiées par la France commandent de l’écarter.

Dans l’attente de ces décisions, l’éventuelle inapplicabilité du barème risque de diviser les juridictions et de créer un fort aléa judiciaire dans les contentieux prud’homaux en cours et à venir. L’objectif de sécurité juridique soutenant ce barème s’en trouve, au moins temporairement, fortement compromis : ni les salariés, ni les employeurs ne peuvent plus évaluer les chances de gains ou les risques encourus au moment de prononcer un licenciement de manière certaine en s’inspirant du barème.

Une résolution rapide de cette incertitude serait dès lors particulièrement souhaitable. A cette fin, la saisine de la Cour de cassation par une juridiction du fond, conformément aux dispositions des articles L. 441-1 du Code de l’organisation judiciaire et 1031-1 du Code de procédure civile (saisine pour avis), aurait paru particulièrement opportune, si la Cour de cassation n’avait déjà récemment refusé de donner un avis relatif à la conventionalité d’un texte de loi (Cass, avis, 12 juillet 2017, 17-70.009).

Il ne reste donc plus qu’à espérer qu’une partie, voyant ses droits mis en « péril » par une décision, requière que le premier président d’une Cour d’appel fixe le jour auquel l’affaire sera appelée par priorité (article 917 du Code de procédure civile). Une telle procédure aurait pour effet de raccourcir les délais d’audiencement en appel et de donner plus rapidement un aperçu du devenir du barème obligatoire…

Ecrit par Jean-Marc Albiol, associé et Thibaud Lauxerois, juriste.

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